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分析网络空间国际法体系的新发展

作者: amvip
来源: uumtu
日期: 2018-11-19 18:04
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 1?构建网络空间国际法体系的重要意义和出发点

  网络空间全球互联网互通,一方面,网络空间作为全球信息通道,无法独立分割,由全球网民共享使用,其有序运行关系所有国家的利益,任何国家或实体都无法独自拥有或支配,另一方面,网络空间是人造空间,由人类依托网络设施开展网络活动并叠加、融合而成的;其存在和运作摆脱不了主权国家的影响,每个行为体、网络设施和网络活动都处在国家的管辖范围内,受到所在国利益取向和价值观的影响。因此,结合网络空间的特殊性,为网络空间构建完善的国际法体系,不仅关系到全球网络空间的和平、安全、稳定和有序运行,涉及国际社会共同利益,而且关系到国家的主权、安全和发展利益,涉及每个国家和公民的合法权益保障。

  构建网络空间国际法体系首先要明确网络空间国际法治的基础和规则制定的出发点。网络空间虽是全球治理的新兴领域,但其并非“法外之地”或“体制外的事物”,现行国际法基本体系和基本原则、国际关系基本准则,特别是构成战后国际体系法律基础的《联合国宪章》同样适用于网络空间。另一方面,网络空间是新事物,仍受到在不断深刻发展的新技术革命的持续塑造,其发展也不断带来新的法律问题,各国和国际社会有必要基于实际情况和需要制定新的国际规则。只有坚持继承和发展相结合,一般原则和具体情况相结合,才能在构建网络空间的国际法治的道路上行稳致远。

  2?网络空间国际规则制定的进展

  出于构建网络空间国际秩序和规则、维护网络安全的共同需求,在大国推动和国际社会共同努力下,网络空间国际规则制定在近年取得不少进展,网络空间国际法体系的雏形日渐清晰。

  2.1?现行国际法的适用和国际条约的制定

  2013年和2015年联合国信息安全政府专家组的报告中确认国际法、特别是《联合国宪章》适用于网络空间。G20安塔利亚峰会及杭州峰会对此也予以确认。上述专家组的两个报告还具体确认了国家主权、主权平等、禁止使用武力、和平解决国际争端、不干涉内政原则、尊重人权和基本自由等国际法基本原则的可适用性;确认各国对境内网络设施拥有管辖权,对可归责于该国的国际不法行为承担责任。此外,报告还强调了《联合国宪章》的整体适用性,以及各国依据宪章采取措施的固有权利;注意到人道原则、必要性原则、相称原则和区分原则等现有的国际法基本原则。

  在国际条约制定方面,目前已有欧洲委员会《布达佩斯网络犯罪公约》(2001年)、上合组织《保障信息安全政府间合作协定》(2009年)、阿拉伯联盟《打击信息技术犯罪公约》(2010年)、中俄《关于在保障国际信息安全领域合作协定》(2015年)等。近年来,中国等新兴国家和不少发展中国家积极推动在联合国制定打击网络犯罪国际公约,但目前为止,网络安全领域尚未形成全球性的公约。

  2.2?自愿性质的“软法”规范的制定

  这包括在负责任国家行为规范和信任措施建设两个方面。在“负责任国家行为规范”方面,上述专家组的2015年报告提出11条建议,包括一国不得在知悉的情况下允许本国领土被用于实施国际不法行为、合作应对网络恐怖主义和网络犯罪、?;す丶∩枋?、维护供应链安全、防止有害信息通讯技术工具的扩散等。中俄等上合组织成员国在2015年1月向联合国大会提交了最新的“信息安全国际行为准则”(International Code of Conduct for Information Security)草案并作为联大文件散发,该准则提出了13条网络空间国家行为规范,涵盖国际和平与安全、人权和基本自由、打击网络犯罪和恐怖主义、互联网国际治理、能力建设和信任措施建设等方面,是目前国际社会在该领域最为综合系统的文件。

  在“信任措施”方面,上述报告提出了9?条具体的建议,包括各国之间建立网络安全政策和技术联络点、增强网络安全政策和组织体制透明、加强政策立法等信息交流、开展互联网应急响应交流等;今年年初成立的新一届联合国信息安全政府专家组正在继续讨论如何将上述规则进一步具体化、可操作化和普遍化。此外,欧洲安全合作组织(OSCE)2013年和2016年先后就加强该组织成员国之间的网络安全信任措施建设通过决议,东盟地区论坛(ARF)在2015年外长会上通过《网络安全工作计划》,并在近年来就加强信任措施建设举行了一系列的研讨会。此外,在双边层面,中美、中英、美俄等也就建立网络安全热线和磋商机制等取得成果。

  2.3?关于国际法适用于网络空间的“塔林手册”2009年开始,北约的研究和培训机构“网络防务合作卓越中心”组织由20名学者组成的“国际专家组”编纂《关于网络战国际法适用的塔林手册》(2013年出版),随后又组织撰写包括平时法在内的《塔林手册》2.0版(将于2017年初出版)。虽然该进程不是政府间进程,有关作品本质上属于学术出版物,并无法律约束力,但由于其具有北约的背景,由多国(几乎清一色西方国家)组成编撰专家组,内容涵盖使用武力法、国际人道法、国家责任法、外交法、人权法、海洋法、国际电信法、维和行动法等几乎所有现行的国际法,系国际学界首次对国际法适用网络空间进行系统、全面和深入的论述,引发广泛关注。

  3?网络空间秩序和规则主导权博弈仍十分激烈

  随着网络空间自身的发展及在人类社会中重要性的提升,围绕网络空间国际规则制定的日益深入,主要各方在网络空间秩序和规则的主导权的仍博弈十分激烈,构建有效的网络空间国际法体系仍面临不少挑战。

  3.1?网络空间治理的根本理念之争。

  美国主张网络自由和“多利益攸关方平等参与治理”,但美国政府一直单边垄断全球互联网域名管理权,该做法被广受诟病。迫于国际社会长期的压力,美国承诺交出互联网域名管理权,但进展一直缓慢,直到“斯诺登事件”曝光美国大范围监控全球互联网,为扭转不利形象、减少声誉损失,美国政府才加速移交管理权的进程。但美国选择的移交对象不是联合国、国际电信联盟或其他政府间机构,而是“全球互联网多利益攸关社群”。对此,美国国家电信和信息局辩称,长期以来,美国政府在互联网域名系统管理中的角色“一直是让外国政府不满的一个源头”,一些国家因此呼吁由联合国、国际电信联盟或新设立一个政府间机构来接管域名系统管理权,“如果美国政府不完成这一权力的移交,各国以多边政府运行方式取代多利益攸关模式的呼声只会越来越高”。因此,美国将ICANN?管理权移交“全球多利益攸关方社群”,实际上是其“化危为机”,争取互联网治理理念主导权和话语权,增强其网络自由旗帜的号召力和网络领域整体软实力的一个重要举措。

  发展中国家则坚持国家主权及主权平等原则,强调政府在网络治理中的主导地位,以及联合国在制订网络空间国际规则上的主渠道作用,要求平等参与网络空间国际治理,分享网络基础资源和发展成果。例如,在2012年底召开的国际电信世界大会上,发展中国家在新修订的《国际电信规则》中纳入国际电信联盟对互联网的监管的相关内容,但美国等西方国家以不符合“多利益攸关方治理”为由,拒绝在该规则上签字。此外,在今年8月底召开的新一届联合国信息安全政府专家组会议中,一些发展中国家也提出在联合国框架下设立网络安全特别委员会或者国际机构等想法,加强主权国家和联合国在网络国际治理中的作用和地位。

  3.2?网络空间规则制订的议题着力点之争。

  美国、欧盟等发达国家在其网络空间战略中,明确反对制订任何新的有约束力的国际法律文书,将网络空间规则制订的着力点放在:

  推动对现行国际法在网络空间的适用,并着重关注就使用武力法、国家责任法、武装冲突法、国际人权文书等领域做出对其有利的解释。重点就自身关切的问题制订自愿性的“负责任国家行为规范”(例如,美国主张将不攻击关键基础设施、反动网络商业窃密、不得妨碍互联网应急响应组织?;ね绨踩墓屎献?、管控境内对他国的恶意网络活动、协助调查源自境内的对他国的恶意网络活动等4-5条规则作为普遍适用的“和平时期负责任国家行为规范”)、“信任措施建设”(例如,制定和发布网络安全战略、建立网络安全和网络外交专门机构、建立网络安全事件国际合作热线等)等“软法”方面。

  发展中国家特别是新兴市场国家将网络空间作为推动全球治理体系变革和建立更加公正合理的国际秩序的新兴领域和重要的突破口,积极参与网络空间规则制订,一方面强调要全面平衡适用现行国际法,另一方面积极寻求根据网络空间的特性和国际社会实际需要,制订新的具有约束力的国际法律文书。在这方面的典型的例子包括中俄等上合组织成员国共同提交联合国大会的“信息安全国际行为准则”,以及以金砖国家为代表的发展中国家在联合国预防犯罪和刑事司法委员会框架下推进制定网络犯罪国际公约所作的努力。

  3.3?网络空间规则制定的法律标准之争,以网络犯罪问题最为典型

  这集中体现在制订打击网络犯罪国际公约问题上,美欧国家通过设立全球能力建设项目等方式,在全球范围内推广由欧洲委员会2001年制定的地区性打击网络犯罪公约《布达佩斯公约》,试图将其打造为打击网络犯罪全球性法律标准,并反对谈判制定新的全球性打击网络犯罪公约。该公约2001年参与谈判的包括27个欧委会成员国和4个域外国家(美、日、加拿大、南非,但南非近年来明确表示不会批准该公约),15年后,公约缔约国包括41个欧委会成员国和10个域外成员国,增幅十分有限,离全球公约的标准相差甚远。

  包括中国在内的多数发展中国家则认为,《布达佩斯公约》系少数国家制定的区域性公约,不具备全球性公约的真正开放性和广泛代表性,不能反映各国特别是发展中国家的普遍关切。例如,该公约内容范围较窄,重点针对涉及计算机硬件和系统的犯罪,对于网络恐怖主义以及其他各种利用互联网实施的传统犯罪等均无涉及;加入该公约需要现有缔约国全部同意,可能增加新成员的入约成本;该公约对网络犯罪调查程序的要求和标准较高,其有关可不经领土所属国同意即可跨境调查取证的规定对国家司法主权构成冲击,这些均难以为发展中国家所普遍接受和实施。所以,中俄等发展中国家推动在联合国框架下制订打击网络犯罪全球性公约,并推动联合国预防犯罪和刑事司法委员会在2010年设立联合国网络犯罪问题政府专家组 ,研究网络犯罪问题并提出应对建议;专家组于2011年和2013年召开两次会议,主持起草了300多页的《网络犯罪问题综合研究报告(草案)》,涉及网络犯罪在全球的趋势、特点、危害程度、当前国际应对的状况和局限等,并提出包括制定综合性全球法律文书、国际示范条款等应对方案,得到多数国家支持。值得一提的是,金砖五国为推动专家组进程做出了积极努力:在2013年预防犯罪和刑事司法会议上五国联合推出“加强打击网络犯罪的国际合作”决议草案并最终获会议通过,明确授权专家组继续开展后续工作;2015年联合国预防犯罪和刑事司法大会重申专家组授权;2014年、2015年金砖国家领导人峰会的宣言均强调在联合国框架下制订打击网络犯罪的具有约束力的普遍性法律文书,2016年果阿宣言重申上述方针,并强调要共同努力打击网络犯罪和恐怖活动。

  我国在2014-2016年连续为专家组捐款共计50万美元,用于支持专家组秘书处翻译上述报告、筹备召开第三次会议及其他推动专家组尽快完成其授权的工作;我国还推动亚非法协设立网络空间国际法工作组,讨论打击网络犯罪国际合作问题,并资助亚非法协在今年5月联合国预防犯罪和刑事司法会议期间举办网络犯罪边会;此外,我国还通过与主要西方国家的安全或执法合作对话、外交部法律顾问磋商等就推动制订打击网络犯罪国际公约作对方工作。

  目前,专家组秘书处正就筹备召开第三次专家组会议开展工作。能否打破目前的僵局,推动专家组召开第三次会议并尽快形成成果,将是联合国制订打击网络犯罪国际公约能否取得突破的关键。

  4?中国在网络空间国际法领域近期实践

  外交部条约法律司作为我国网络国际法领域的主管部门,近年来积极开展网络空间国际法问题实务和调研,包括牵头网络空间全球大会即“伦敦进程”(The London Process)、中国—欧盟网络工作小组、亚洲—非洲法律协商组织网络空间国际法工作组、联合国网络犯罪政府专家组等重要平台,同时参与其他部门涉网络外交和法律事务。近期主要开展以下方面的工作:

  (1)积极跟踪和深入研究网络空间国际法前沿问题。包括网络空间国家主权、数字时代的隐私权、数据跨境流动国际规则、云时代的数据长臂管辖问题、网络恐怖主义问题、制定网络犯罪国际公约等问题,为总体网络外交及国内相关工作提供法律支持。

  (2)推动亚洲—非洲法律协商组织建立网络空间国际法工作组。在中国的建议下,亚非法协在2014年德黑兰年会上首次将网络国际法问题纳入议题,并在2015年北京年会上决定成立工作组,重点关注网络空间国家主权、和平解决国际争端、打击网络犯罪国际合作以及其他国际法问题。该工作组在2016年5月在新德里召开了首次会议,第二次会议预计将在2017年上半年举行。工作组为促进亚非国家关注网络空间国际法前沿问题,加强交流与合作,维护共同利益提供了新的重要平台。

  (3)推动联合国打击网络犯罪国际合作进程。如前所述,我国持续为联合国网络犯罪政府专家组捐款,并积极与金砖国家等立场相近国家一起推动专家组尽快召开第三次会议,形成具体成果。目前,有关工作取得一定进展,但仍需进一步加大工作力度,为尽早启动打击网络犯罪国际公约谈判奠定基础。

  (4)?参与塔林手册“?海牙进程”(The Hague Process)。应邀组织政府代表团出席由荷兰外交部和北约“网络防务合作卓越中心”主办的塔林手册2.0系列国际咨询会议(荷方称“海牙进程”),阐述我国在有关问题上的立场主张,对草案的有关片面主张表达关切。同时,我们对手册草案特别是我国关注的内容开展研究。此外,近年来,我们还积极参与红十字国际委员组织的有关网络战和国际人道法适用问题的研讨会以及中美、中欧、中英等双边网络对话有关国际法问题的讨论,积极加强与学界等的交流与合作。


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